Trong dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi), Bộ Xây dựng đề xuất khống chế thời điểm được nhận đặt cọc và mức đặt cọc tối đa. Phương án này gây ra nhiều ý kiến tranh luận, đặc biệt về tính pháp lý trong mối liên hệ với các luật khác.
Về bản chất, đặt cọc là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự,
trên cơ sở tự do, tự nguyện giao kết của các bên. Ảnh minh họa.
Việc chủ đầu tư lợi dụng việc đặt cọc để huy động vốn khi chưa đủ điều kiện là hiện tượng phổ biến thời gian qua, tiềm ẩn rủi ro cho khách hàng và trên thực tế đã nảy sinh tranh chấp, khiếu kiện khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ ký kết hợp đồng mua bán, bàn giao nhà. Bởi vậy, việc đề xuất giải pháp để xử lý trong dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) là cần thiết.
Tại dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đang lấy ý kiến nhân dân, cơ quan chủ trì soạn thảo đề xuất "luật hóa" hoạt động đặt cọc, quy định chủ đầu tư chỉ được nhận tiền đặt cọc để bán nhà ở hình thành trong tương lai sau khi đã khởi công; số cọc không quá 5% giá trị nhà ở được mua bán.
Cụ thể:"Điều 26. Huy động vốn và quản lý, sử dụng vốn huy động trong kinh doanh nhàở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. Chủ đầu tư dự án chỉ được nhận tiền đặt cọc từ khách hàng có nhu cầu mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai sau khi đã khởi công xây dựng công trình theo quy định của pháp luật về xây dựng; số tiền nhận đặt cọc không được vượt quá 5% giá trị nhà ở được mua bán."
Đề xuất này cần phải xem xét thấu đáo ở nhiều khía cạnh. Thứ nhất, việc "đặt cọc" có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản không? Hay nói cách khác, hoạt động kinh doanh BĐS bắt đầu từ thời điểm nào?
Việc khống chế hoạt động đặt cọc chỉ tác dụng được lên các chủ đầu tư làm ăn chân chính - ThS. Nguyễn Văn Đỉnh
Theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (hiện hành), phạm vi điều chỉnh của luật là "về kinh doanh bất động sản, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản và quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản". Trong khi đó,"kinh doanh bất động sản" được giải thích là "việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi".
Các quy định này cơ bản được giữ nguyên trong dự thảo luật sửa đổi (chỉ bỏ cụm từ "nhằm mục đích sinh lợi").Với nội hàm của hoạt động "kinh doanh bất động sản" nêu trên thì đối với một dựán đầu tư, thời điểm nào Luật Kinh doanh bất động sản bắt đầu điều chỉnh?
Quan hệ giữa "người muốn bán" (chủ đầu tư) và "người muốn mua" (khách hàng tiềm năng) là một quan hệ dân sự, được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự. Theo quy định tại Điều 328 Bộ Luật dân sự năm 2015: "Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng".
Việc các chủ thể ký kết thỏa thuận đặt cọc (cho dù với mục đích để để đảm bảo giao kết hợp đồng mua bán BĐS sau này - "đặt cọc giữ chỗ") có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản hay không? Nếu mục đích của thỏa thuận đặt cọc giữa "người muốn bán" và "người muốn mua" chỉ là để đảm bảo hai bên khi đủ điều kiện sẽ tiến hành giao kết hợp đồng mua bán căn hộ, chủ đầu tư không sử dụng tiền thỏa thuận đặt cọc sai mục đích thì pháp luật chuyên ngành (Luật Kinh doanh bất động sản) có thể hạn chế về thời điểm nhận cọc (sau khi đã khởi công xây dựng) hay giá trị của khoản đặt cọc (không quá 5% giá trị nhà ở được mua bán) hay không là vấn đề cần được làm rõ?
Vấn đề thứ hai là tính khoa học, chặt chẽ của việc thiết kế điều luật liên quan đến đặt cọc. Quy định về đặt cọc được đặt tại Điều 26 dự thảo luật, quy định về "Huy độngvốn và quản lý, sử dụng vốn huy động trong kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai", thuộc Chương III (Kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai) là không hợp lý.
Bởi như đã nêu, việc các bên ký kết thỏa thuận đặt cọc (để đảm bảo khi đủ điều kiện sẽ tiến hành giao kết hợp đồng mua bán) chưa phải là hoạt động kinh doanh BĐS. Nếu đưa quy định đặt cọc vào điều luật về "Huy động vốn và quản lý, sử dụng vốn huy động" thì đồng nghĩa nhà làm luật thừa nhận, cho phép chủ đầu tư huy động vốn, sử dụng vốn thông qua đặt cọc (khi chưa đủ điều kiện huy động vốn)?
Vấn đề thứ ba là tại thời điểm đặt cọc, các bên chưa ký hợp đồng mua bán (do chưa đủ điều kiện) thì xác định "giá trị nhà ở được mua bán" bằng cách nào để từ đó áp hạn mức đặt cọc 5% giá trị nhà ở được mua bán?
Về bản chất, đặt cọc là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trên cơ sở tự do, tự nguyện giao kết của các bên. Bộ luật dân sự không khống chế thời điểm các bên đặt cọcvà giá trị khoản đặt cọc thì luật chuyên ngành không thể có quy định trái ngược (nguyên tắc này đã được ghi nhận tại Bộ luật dân sự). Nếu khách hàng tự nguyện, chủ động đề xuất với chủ đầu tư, "xin" được đặt cọc giữ chỗ thì liệu có thể ngăn cấm? Thậm chí, khách hàng vì tin tưởng uy tín của chủ đầu tư và muốn đảm bảo chắc chắn suất mua BĐS mà sẵn sàng đặt cọc lên đến 90% giá trị hợp đồng đã thỏa thuận thì Luật Kinh doanh bất động sản có nên cấm và có được phép ngăn cấm?
Và xuất phát từ tính tự nhiên trong quan hệ dân sự thì nếu nhà làm luật khống chế thời điểm nhận đặt cọc phải sau khi khởi công công trình, các bên sẽ "lách" bằng các thỏa thuận khác không có tên là "đặt cọc" nhưng có cùng bản chất để hợp thức hóa (ví dụ, các bên có thể ký "thỏa thuận hợp tác", "thỏa thuận hứa mua, hứa bán").
Với việc khống chế giá trị đặt cọc (không quá 5% giá trị nhà ở được mua bán), các bên có thể "lách" theo một công thức: Với hợp đồng mua bán đã thỏa thuận giá bán là 2 tỷ đồng, đặt cọc 1 tỷ đồng (50% giá bán) thì trong thỏa thuận cọc, các bên có thể thỏa thuận "giá trị nhà ở được mua bán" là 20 tỷ đồng và giá bán sẽ được tính toán lại tại thời điểm ký hợp đồng mua bán; như vậy, tiền đặt cọc vẫn đảm bảo không vượt quá 5% giá trị nhà ở được mua bán (bởi như đã nêu, tại thời điểm đặt cọc và chưa ký hợp đồng mua bán thì "giá trị nhà ở được mua bán" chưa được xác định và không có giá trị pháp lý).
Như vậy, suy cho cùng thì việc khống chế hoạt động đặt cọc chỉ tác dụng được lên các chủ đầu tư làm ăn chân chính. Với những doanh nghiệp làm ăn chộp giật sẽ có đủ cách "biến tướng" để hợp thức hóa, dẫn đến mục đích tốt đẹp của nhà làm luật không được thực thi.
Do vậy tôi cho rằng để đảm bảo hiệu quả của chính sách và tránh "xung đột pháp luật" thì Luật Kinh doanh bất động sản không cần điều chỉnh về việc đặt cọc. Thay vào đó, Luật cần quy định để kiểm soát chặt chẽ về bán nhà ở hình thành trong tương lai, việc huy động vốn và sử dụng vốn của chủ đầu tư, đồng thời có chế tài chặt chẽ để xử lý hành vi vi phạm.
Với khoản tiền đặt cọc (cũng như mọi khoản tiền đã nhận từ khách hàng trước khi giao kết hợp đồng), chủ đầu tư có nghĩa vụ quản lý, sử dụng đúng mục đích và không được sử dụng làm vốn huy động để đầu tư vào dự án. Nếu vi phạm, chủ đầu tư sẽ bị xử lý về hành vi huy động, sử dụng vốn không đúng quy định (hiện nay, Nghị định số16/2022/NĐ-CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính về xây dựng đãquy định phạt tiền lên đến 1 tỷ đồng đối với chủ đầu tư vi phạm "Huy động vốn khôngđúng quy định"; "Sử dụng vốn huy động của tổ chức, cá nhân hoặc tiền ứng trước củabên mua, bên thuê, bên thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai không đúngmục đích cam kết").
Trích nguồn
ThS. Nguyễn Văn Đỉnh
